sábado, 16 de marzo de 2019

ACCIÓN DE EXTINCIÓN DE PENSIÓN ALIMENTICIA
Litisconsorcio pasivo necesario cuando los hijos son mayores de edad


El principio de Jerarquía en las sociedades tradicionales

Como el ensayista Ernesto Milà, cuya obra recomiendo, creo en la jerarquía como principio organizador de la sociedad. El principio de jerarquía, siguiendo a Milà, podría sintetizarse en la fórmula <<quien detente la autoridad no debe ser como yo, sino superior a mí>>. La jerarquía entraña exigencia: quien desempeña el poder debe ser mejor, en todos los órdenes, que los ciudadanos que le confían el ejercicio del gobierno. En la sociedad jerárquica tradicional, a mayor responsabilidad, a mayor autoridad y a mayor poder, correspondían mayores deberes y obligaciones. De ahí que los puestos de responsabilidad política fueran llamados en castellano “cargos”, por lo que comportaban de carga y de sacrificio.

El gobernante, el legislador, el juez, deberían estar más preparados intelectualmente que los ciudadanos de a pie. Deberían ser intachables moralmente. Deberían estar  imbuídos por un elevado espíritu de servicio a la sociedad, a modo de compromiso sagrado.

Evidentemente, la jerarquía es un valor que está demodé. Desde la Revolución francesa, la tríada Autoridad – Orden – Jerarquía, fundamento de las sociedades tradicionales, ha sido sustituído por el lema “igualdad, libertad, fraternidad”, con la consecuencia de haberse configurado una sociedad absolutamente distinta. Una sociedad, la actual, cuyo leitmotiv histórico es, parafrasesando nuevamente a Milà,  la aspiración insaciable de proclamar derechos y más derechos, soslayando la importancia de los deberes y obligaciones. Dice el autor de Milicia algo que comparto: “Creo que el cumplimiento de un deber es más digno que el disfrute de un derecho, teórico pero no real, uniforme y homogeneizado” (Pequeña declaración de principios de un contra-revolucionario. Info-Krisis, 1-3-2019).

El estamento judicial, el menos afectado por la degradación de los poderes del Estado

Intentemos centrar el artículo en la materia jurídica que anunciaba su título. ¿A cuento de qué hablar del valor de la jerarquía? Lamentablemente, al haberse difuminado aquellos principios tradicionales, y también en el ámbito de la Administración de Justicia, hoy día no hay garantía absoluta de que el justiciable, al conocer a su “juez natural predeterminado por la ley”, vaya a encontrarse a una persona adornada por tan difíciles y exigentes virtudes. Es cierto, y así debe reconocerse, que la mayoría de los jueces y magistrados cumplen dignamente y con honradez sus obligaciones, especialmente los jueces de carrera que han accedido a la magistratura por oposición. Sin duda el Poder Judicial es, de los tres poderes estatales (legislativo – ejecutivo – judicial) el que se ha visto menos afectado y ha sufrido menos deterioro. La debacle intelectual, moral y de estilo de los políticos es inenarrable. No ocurre así en la Justicia porque el duro acceso por oposición, su carácter de cuerpo funcionarial –los jueces son por consiguiente inamovibles, no dependientes de las veleidades del cuerpo electoral ni de los intereses de los poderes fácticos-, así como su naturaleza esencialmente técnica, han mantenido al Poder Judicial a salvo de la metástasis de degradación que afecta a los órganos legislativos y ejecutivos. Y ello, a pesar del intervencionismo, constitucionalmente avalado, de los otros dos poderes sobre el judicial. Un afamado periodista, procedente del histórico diario Pueblo, y cuyo nombre no mencionaré para no meterle a él, ni meterme yo, en un follón, describía el sometimiento de los altos escalafones de la Justicia a los partidos políticos, con una gráfica expresión: “llevan cada uno marcado a fuego el hierro de su ganadería”, refiriéndose al reparto de cuotas entre partidos, a la hora de designar a los miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo General del  Poder Judicial.

El encuentro con una juez aristocrática

Resultan sumamente gratificantes experiencias como la que viví hace escasas fechas. Una sola acción de una persona ejemplar puede devolver la fe en las posibilidades de regeneración de toda una sociedad. En síntesis, me encontré con una magistrada que pertenece, tal vez sin ella misma ser consciente, a esa minoría aristocrática merecedora de ocupar puestos de mando.

Asistía a una vista de modificación de medidas en materia de familia. No importa dónde ni con quién, ni diré tampoco el nombre de la juez que presidía el tribunal.  Se debatía la extinción, solicitada por el demandante, de la pensión de alimentos fijada años atrás a favor de varios hijos comunes de un matrimonio divorciado, con la particularidad de que todos estos hijos ahora eran mayores de edad. La parte actora no había demandado más que a la madre, por haber sido dicha señora la única contraparte procesal del procedimiento en que se fijaron en su día las pensiones. La legitimación pasiva de la señora, nuestra cliente, resultaba innegable a pesar de que las pensiones se habían venido ingresando, desde su establecimiento, en cuentas de titularidad de los hijos, y ser todos ellos mayores de edad y venir cobrando la pensión directamente del padre. Nosotros habíamos planteado, en el escrito de contestación a la demanda, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haber sido demandados también los hijos beneficiarios de la pensión de alimentos, habida cuenta de su mayoría de edad y para evitarles las consecuencias perjudiciales de una extinción de la pensión sin haber sido oídos, lo que a nuestro entender comportaría indefensión.

Debo aclarar que habíamos formulado la excepción de falta de litisconsorcio, al amparo del artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por pura intuición, por sentido común y jurídico, confiando en el olfato. A pesar de haber dedicado un tiempo importante al estudio de la cuestión, no encontramos antecedentes favorables a nuestra tesis en el repertorio CENDOJ ni tampoco en los manuales de que disponíamos.

Subsidiariamente y como segundo escalón defensivo, habíamos solicitado, para el caso de desestimarse la excepción, que se notificara la pendencia del proceso a los hijos, al amparo del art. 14.2.1ª de la Ley de Enjuiciamiento (intervención provocada), a fin de que pudieran personarse si a su derecho interesara.

La vista dio comienzo y el abogado de la parte contraria tomó la palabra y desarrolló un alegato muy serio y enjundioso de jurisprudencia, defendiendo la improcedencia del litisconsorcio y solicitando la desestimación de la excepción. Y aquí es donde aparece la luminosa figura de la magistrada. Sorprendentemente para el compañero letrado y para mí mismo, la juez realizó una exposición metódica, sistemática, pausada y pedagógica, del estado de la cuestión en la doctrina y en la jurisprudencia, las vacilaciones operadas en la práctica de los tribunales durante los últimos años, la tendencia actual preponderante y, lo que más nos sorprendió, se refirió a una sentencia, que identificó y citó para que pudiera ser estudiada por las partes, tan reciente que tuvo que haber sido publicada en el repertorio de jurisprudencia del CGPJ apenas unos días antes. La idoneidad de la sentencia para resolver nuestro supuesto era perfecta por tratarse de un caso prácticamente idéntico.

La magistrada había estudiado el asunto con antelación. No se lo había dejado para los últimos cinco minutos antes de la vista, ni para ojear el expediente en la misma sala de vistas, ya con las partes en estrados, como tantas veces he podido presenciar. Había dedicado al expediente el tiempo necesario hasta hallar una resolución judicial de un tribunal colegiado con los suficientes elementos de identidad. Y no era fácil encontrar ese antecedente, doy testimonio de ello puesto que yo lo intenté con ahínco y no lo conseguí. A buen seguro estuvo trabajando en el asunto por la tarde, en su casa. O se privaría del rato del almuerzo, sin salir del despacho en toda la mañana. No es posible atender así de bien los procedimientos sin esfuerzo y sacrificio.

La estimación de la excepción, in voce, resultaba inapelable por la solidez de los argumentos de la juez. No hubo, por tanto, recurso contra su decisión. Al salir de la sala de vistas, los compañeros presentes como público comentaban, fascinados, la seriedad y solvencia profesional de la magistrada. Yo también quedé francamente admirado.

Y esa es la experiencia: el encuentro con una ciudadana de las que por derecho propio ejercería la jefatura en una sociedad jerárquica regida por la aristocracia del mérito y del trabajo.

La solución judicial a la controversia

Y de propina, para mis compañeros de profesión, por si les presenta un caso similar al que se ventilaba aquel día: la Sentencia de la Audiencia Provincial de Coruña de fecha 30-5-2018 en la que la juez sustentó su decisión.

En suma, esta sentencia maneja la siguiente teoría:

-En los casos en que el progenitor pide pensión de alimentos para un hijo mayor de edad que continúa a su cargo, opera la “teoría de la sustitución”, según la cual si bien el derecho a percibir alimentos corresponde siempre, por definición, al hijo mayor de edad que necdesita percibirlos al no tener aún capacidad económica propia (arts. 142 y ss. del C. Civil), la intención del legislador al introducir el segundo párrafo del art. 93 del Código, era crear una legitimación por sustitución, de tal forma que el progenitor (sustituto) en cuya compañía queda en el hogar familiar, puede ejercitar las acciones del hijo (sustituído), accionando en nombre propio.

-Sin embargo, en los casos en que sea el progenitor obligado al pago de alimentos el que solicite la extinción de la pensión alimenticia fijada en un proceso judicial, entonces debe ser llamado al litigio la persona mayor de edad afectada, pues se pretende suprimirle un derecho que tiene concedido él, ya que de no hacerse así, podrían ocasionarse graves problemas jurídicos y en particular, vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.2 de la Constitución Española).

Francisco Artero Montalván
Abogado
www.martinezcardona.es

lunes, 11 de marzo de 2019

PRÁCTICOS DEL DERECHO
Martín Lledó, doctor sin tesis

Este es un blog escrito por prácticos del derecho. No encontrará aquí el lector estudios sistemáticos ni trabajos de porte académico. El práctico del derecho es, por definición, un hombre que trabaja el caso concreto, que aprende a partir de la casuística. Esta tribuna, por lo tanto, no tiene otra aspiración que compartir con el lector el conocimiento extraído de nuestro trabajo cotidiano.

Fue Martín Lledó quien me transmitió el respeto a los prácticos del derecho. Llamado realmente Martín-Francisco Jiménez Jiménez, doctor sin tesis, como él mismo se presentaba con su sempiterna socarronería, fue un abogado lorquino de aguda inteligencia. Tenía una excelente memoria y un atinado sentido común. Estudió Derecho en la Universidad de Murcia antes de la guerra. Culminó una carrera meteórica, los cinco cursos en tres años, y “por libre” según contaba con orgullo. Los cursos de doctorado los hizo en la Universidad Central de la calle San Bernardo, donde recibió clases de algunos de los más insignes maestros de la época. Hijo de un oficial de Notaría, en aquel tiempo de doctorando en Madrid recibió muchas peticiones de abogados de Lorca, y de los propios Notarios, para estudiar antecedentes de casos en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, obteniendo notables éxitos mediante la localización de sentencias y estudios doctrinales. Eran los tiempos en que ni existía internet, ni bases de datos informáticas.

Pudo haber sido juez o notario, quién sabe. El 18 de julio truncó su formación. No pudo completar su tesis y, llamado a filas por la República, se incorporó como soldado rojo (así lo contaba él) al Ejército Popular, siendo destinado a Valencia donde pasó toda la guerra y donde le cogió la Liberación.

Martín Lledó ejerció una abogacía muy particular. Salvo un breve período como Juez Municipal, se dedicó casi en exclusiva, toda su vida, a la jurisdicción voluntaria, materia de la que llegó a ser un consumado especialista.

Empleaba mucho la expresión “práctico del derecho”. Él mismo se consideraba un práctico. Usaba ese título con modestia pero sin complejos. De él aprendí a valorar a los prácticos. Repetía una historia que le tocó vivir: habiendo perdido unos señores de Lorca un recurso de apelación en la Audiencia Provincial, acudieron a él para que les acompañara a Madrid a consultar a un reputado profesor universitario –me parece recordar que era don Nicolás Pérez Serrano, pero no puedo asegurarlo-, de cara a interponer recurso de casación. El afamado jurista les recibió y tras escuchar el problema, les aconsejó no recurrir, aduciendo que el asunto presentaba un cariz feo desde el punto de vista moral y, según él les dijo, “el Tribunal Supremo los aspectos morales los considera mucho”. Salieron de allí cabizbajos camino de la pensión donde se alojaban, y al llegar a la misma, contaron al conserje el mal resultado de la gestión. El conserje les sugirió que antes de regresar a su pueblo, le plantearan el asunto a un abogado del barrio, “que dice la gente que lo gana todo; total no tienen ustedes nada que perder”. Así lo hicieron y este abogado del vecindario, tras ponerse en antecedentes y conocer la opinión del reputadísimo profesor, a carcajadas les soltó: “¿la cuestión moral? ¿el Supremo? ¡pero si el Supremo primero toma la decisión y luego los fundamentos jurídicos, si hace falta, los encaja a puñetazos!” (1) El abogado del barrio tomó el caso y lo ganó en casación. Martín contaba la anécdota con gracejo y entusiasmo, y siempre con la moraleja del respeto que le tenía a los humildes prácticos del derecho.

Un abogado es un práctico; pero un práctico que estudia mucho. El abogado es un estudioso que estudia a salto de mata. A diferencia del profesor universitario, del propio estudiante de derecho, o del investigador, no aborda las cuestiones en toda su amplitud ni siguiendo un programa sistemático. Se enfrenta intelectualmente a un caso particular, con sus singulares facetas, caras y aristas, que precisan un tratamiento concretísimo. Las limitaciones de tiempo –plazos- y la necesidad de concretar una respuesta con exigencia de inmediatez, determinan un método de estudio muy distinto al del universitario. El abogado ha de partir de sus conocimientos previos, los genéricos que recibió en su formación universitaria, y los que ha ido adquiriendo a lo largo de su vida profesional. Tales conocimientos configuran su base de trabajo intelectual; pero a partir de esa base ha de progresar velozmente, de forma casi intuitiva, en el estudio de problemas y aspectos muy específicos, a veces necesitados de un examen microscópico, para alcanzar una respuesta urgente. Así, el abogado se tiene que centrar en aspectos muy determinados, dentro de los grandes temas de estudio jurídico. A toda velocidad, sin demasiado tiempo para las generalidades ni siquiera para las cuestiones colaterales. Y una vez hallada una respuesta, pasar a otra cosa, a otro caso absolutamente distinto, con otras complejidades… otro reto de estudio a uña de caballo.

Pues este blog es eso: la experiencia de unos prácticos del derecho, puesta en común con el lector, por aquello de “lo que habéis recibido gratis, dadlo gratis”.

Sirva este afectuoso recuerdo a Martín Lledó, como homenaje a todos los prácticos del derecho, juristas al fin y al cabo. Prácticos, a mucha honra.

Francisco Artero Montalván
Abogado

(1) Esta anécdota fue recogida posteriormente por Juan Espinosa Artero en su libro Miguel Espinosa, mi padre: <<"¡El Supremo! ¿A quién engañarán estos jueces? -decía otro escéptico-. Ellos toman primero la resolución, y luego meten los fundamentos de Derecho a puñetazos”.>>

jueves, 29 de noviembre de 2018

A PROPÓSITO DE LAS ELECCIONES AL COLEGIO DE ABOGADOS DE LORCA



Vaya por delante que estas líneas no persiguen promover el voto a ninguna de las candidaturas, ni enjuiciar a los compañeros que se presentan. A todos, naturalmente, les deseo la mejor suerte y, gane quien gane, contará con mi humilde cooperación.

Lo que pretendo es llamar la atención del colectivo, y de los aspirantes a la Junta, sobre un problema que considero que es el verdadero caballo de batalla de la abogacía para los próximos años, y que a mi juicio no está siendo suficientemente considerado.

La liberalización del sector económico de la abogacía nos vino impuesto por la Unión Europea, y en las últimas dos décadas hemos visto cómo poco a poco los Colegios de Abogados perdíamos competencias de autorregulación. La manifestación más patente de este proceso ha sido la prohibición de las normas de honorarios, que de tanta utilidad eran y que tanto beneficio aportaban y no sólo a los profesionales, sino a los propios clientes, a los contrarios y a la Administración de Justicia. La eliminación de las normas, que en definitiva funcionaban como factor de estabilidad de los precios y seguridad jurídica, provocó lo que esperable: la caída en picado de la rentabilidad de los despachos. Siempre hay algún alma cándida dispuesta a hacer “dumping” o a vender sus servicios a coste de esclavo. No merece la pena darle muchas vueltas al asunto porque no tiene solución y si la tiene, no está al alcance de las competencias propias de un Colegio de Abogados. La colegiación única fue otra consecuencia de la liberalización forzosa derivada de la incorporación de España a la Unión Europa.

Entre otros efectos, la liberalización, con la colegiación única y la eliminación de las normas de honorarios, comportó que los despachos locales, tanto en el nivel de partido judicial como en el provincial, fueran “barridos” de la contratación de los asuntos de mayor cuantía. Los compañeros que defendían a compañías de seguros, bancos y grandes empresas saben perfectamente a lo que me refiero. En un marco económico general de liberalización-globalización, bastó con dos retoques legales para que el sector quedara expuesto a las mismas tempestades que el resto de la economía productiva española. Recordamos, quienes estamos en la cincuentena, cómo en poquísimos años, el sector de la alimentación, por ejemplo, vio desaparecer las pequeñas tiendas de ultramarinos, sustituidos por supermercados de barrio; después los supermercados de barrio cayeron a manos de las grandes cadenas; y por último, se ha producido la concentración del negocio en unas pocas empresas. Mercadona ya tiene tanta cuota de mercado como el resto de competidores juntos. El proceso se observa en todos los sectores. Pensemos en el sector de los muebles y démonos cuenta de lo que ha supuesto la irrupción de Ikea para el comercio tradicional. O en el sector de la ferretería, con BricoFermín. O en el del electrodoméstico e informática, con MediaMarkt.

No perdamos de vista tampoco el cambio radical, no sólo de operativa, sino de mentalidad del consumidor, que ha traído internet. Pensemos en las compras online. Amazon ya representa un riesgo de monopolización y tiene alarmados no sólo a las patronales sino a los propios gobiernos.

¿Y a nosotros, qué? Pues a nosotros, a los colegiados del Colegio de Abogados de Lorca, nos va muchísimo en ello. El ser o no ser. No hay que ser muy despabilado para adivinar que la próxima fase del proceso va a ser el desembarco de los grandes despachos multinacionales –ya presentes en las capitales de provincia-, en el nivel municipal. No sé si hablar de competencia feroz o de lucha por la supervivencia sería exacto. Creo que más bien deberíamos considerar lo que nos viene encima como algo parecido a una extinción. Las especies desaparecen por inadaptación a los cambios del medio natural. Los modelos económicos, por inadaptación a los cambios del mercado. Los despachos de abogados no son una excepción. Y a nosotros nos han cambiado el entorno de forma radical. O nos adaptamos, y rápido, o habrá que ir pensando en buscarse otro oficio.

La mayor parte de nuestros colegiados trabajan en despachos individuales, o en despachos colectivos pequeños, de entre dos y cinco letrados. No somos rival, con nuestra pequeña estructura y nuestras limitaciones funcionales y económicas, para los poderosos bufetes internacionales, con sus grandes despliegues de plantilla, con sus alianzas, con sus relaciones, y con su potencial de financiación. Habrá que ver la forma de que David pelee contra Goliat con algo más que una honda, porque lo de la pedrada en la frente es una chiripa que normalmente no sale, y si sale, es porque Dios interviene y hace el milagro.

Naturalmente que el Colegio de Abogados, como institución de Derecho Público, está al servicio de todos los colegiados, no sólo los abogados de pequeños despachos, sino también los que trabajan para grandes empresas. Pero eso no quita que el Colegio esté obligado a procurar auxilio y medios para los intereses de la mayor parte de sus miembros.

¿Qué podría hacer el Colegio de Abogados, por sus colegiados, para ayudarles a sobrevivir en este mercado cambiante y hostil? Pues esto es precisamente lo que creo que debe ser objeto de reflexión, y en lo que debe trabajar la Junta que salga elegida.

Por mi parte aquí lo dejo. Me conformaría con que se tuviera en cuenta y se empezara a hablar de este tema, que sin duda constituye un tabú en el ámbito colegial, tal vez porque se dude de la legitimidad del Colegio para abordarlo. En mi opinión, no sólo se puede tratar como asunto del máximo interés colegial, sino que se debe hacer, en defensa de la profesión, como servicio al colegiado, y en interés del propio justiciable.

Post data. Me recuerda una avispada compañera lo que ha supuesto la desregulación de la publicidad de los despachos. Cuando yo empecé a trabajar, los Estatutos colegiales y normas profesionales de carácter general, prohibían la publicidad de los abogados en prensa, radio, etc. Las dimensiones de la placa que se permitía poner en la calle, estaban limitadas en centímetros. Ahora, mirad las campañas publicitarias que hace Arriaga, y pensad cuántos asuntos de cláusula suelo nos ha dejado Arriaga a los demás. Es un ejemplo muy claro de lo que tenemos encima ya.

Y otra post data. El que crea que en el bombardeo morirán los demás y él saldrá ileso, es un tipo optimista.

Francisco Artero Montalván
Abogado

www.martinezcardona.es




viernes, 5 de octubre de 2018

MODELO DE CUENTA JUSTIFICATIVA SIMPLIFICADA DE LAS SUBVENCIONES DEL TERREMOTO DE LORCA
El Ayuntamiento de Lorca, a través del boletín Lorca Informa, ha comunicado que se encuentra a disposición de los ciudadanos el modelo de memoria –cuenta justificativa simplificada- a que hace referencia la Ley 8/2018, de Ayudas a Lorca.

Dicho formulario, según la nota de prensa del Ayuntamiento, ha sido aprobado por la Consejería de Fomento, a propuesta del consistorio lorquino.

La Ley 8/2018 posibilita que la justificación de la subvención se efectúe mediante una de las modalidades que la normativa general de subvenciones reconoce, a saber, la “cuenta justificativa simplificada”. Dicha modalidad consiste en una Memoria de la actuación, que debe recoger una “relación clasificada de los gastos e inversiones de la actividad”.

¿Es obligatorio presentar otros documentos con la Memoria?
La Memoria debe contener “la identificación del acreedor y del documento, su importe, fecha de emisión y, en su caso, fecha de pago”. Esto quiere decir que no se exime al ciudadano de presentar “las cuentas” de cómo ha gastado la subvención, ni de decir a quién le fueron efectuados los pagos. Pero no se exige la aportación de recibos de pago, ingresos bancarios ni facturas oficiales. Basta con relacionar los pagos efectuados, las empresas a quienes se hicieron, los importes y las fechas de los mismos, sin necesidad de presentar los justificantes.

¿Debe solicitarse la inspección por los Servicios Técnicos de la Administración?
La Ley 8/2018 no dice nada al respecto. Sin embargo, en la Oficina del Terremoto se está recomendando a los interesados que presenten una instancia dirigida al Ayuntamiento de Lorca, pidiendo una visita de los técnicos municipales para comprobar la efectiva ejecución de las obras subvencionadas. El informe positivo de los técnicos municipales puede ser posteriormente incorporado al expediente de reintegro de subvenciones, coadyuvando a la resolución favorable del mismo.

¿Qué plazo hay para presentar la Memoria?
El plazo para presentar la cuenta justificativa simplificada es de un año desde la entrada en vigor de la Ley. Dicha entrada en vigor, según la Disposición Final de la norma, se produjo al día siguiente de su publicación en el B.O.R.M., día 26 de julio de 2018. Por lo tanto hay de plazo hasta el día 27 de julio de 2019.


Francisco Artero Montalván
Abogado


martes, 4 de septiembre de 2018

LA VÍA PENAL FRENTE A LOS RUIDOS. EL CASO DE LA CALLE PÉREZ CASAS


No todos los días el Poder Judicial hace pública una resolución de un Juzgado de Instrucción; sólo en contadas ocasiones, cuando se trata de un asunto de interés general y especial relevancia, y si la resolución está muy bien construída jurídicamente. En la página de internet del TSJ de Murcia se ha colgado hace escasas fechas el Auto de fecha 19-6-2018 del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Murcia, servido por la Magistrada Miriam Marín García, que decreta el sobreseimiento provisional y archivo de las diligencias que se venían siguiendo a raíz de las denuncias por ruidos en la calle Pérez Casas de Murcia.

Tengo que decir que me he alegrado al leerlo. No por el resultado final, práctico, que se alcanza para quienes habían denunciado. Es patente que ahí había un problema serio y parece también evidente que las molestias que venían padeciendo los vecinos, por su gravedad y continuidad en el tiempo, merecían una respuesta más eficaz. No hay más que leer los antecedentes de hecho del auto para darse cuenta inmediatamente de que los habitantes de esa calle estaban padeciendo injustamente una situación insoportable que afectaba a sus derechos fundamentales. No, no me alegro de esto. Me congratulo de haber acertado en el asesoramiento prestado no hace mucho, ante un caso muy similar, ante cuyo planteamiento mi respuesta sintética fue que en este tipo de casos planteados por vía penal, resulta crucial el principio de intervención mínima, por lo que la vía de la jurisdicción criminal no es, prima facie, la adecuada para resolver estos problemas.

El Auto del Juzgado número 2 de Murcia está magníficamente fundamentado. Es una resolución verdaderamente enjundiosa en la cita del derecho aplicable, y exahustiva en el análisis del aspecto normativo del asunto.

En resumen y por no cansar, ya que el Auto está al alcance de quien lo quiera leer completo, podemos hacer una breve síntesis del mismo en tres puntos, a modo de corolario. Extractamos de la propia resolución:

Delito de contaminación acústica
Respecto del delito contra el medio ambiente, en su modalidad de contaminación acústica, previsto en el artículo 325 del Código Penal:

no cabe sino acceder a la petición de sobreseimiento que insta el Fiscal y las defensas pues, tal como ya puso de manifiesto la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia al resolver la apelación en su auto de 7/06/2017, en estos delitos existe una frontera difícil de deslindar entre el ilícito penal y el ilícito administrativo o responsabilidad patrimonial de la administración en su caso. y para determinar en qué casos ha de acudirse al Derecho Penal y qué conductas son merecedoras de una mera sanción administrativa, ha de partirse del Principio de Intervención Mínima que debe informar el Derecho Penal , según el cual no basta la trasgresión de una disposición administrativa general protectora del medio ambiente para que pueda actuar el Derecho Penal, sino que se requiere además un riesgo grave de afección del bien jurídico protegido. Así, sólo ante los ataques más intolerables será legítimo el recurso al Derecho Penal , porque como enseña la STS de 24/2/2.003 el examen del artículo 325 del Código Penal revela que es la gravedad del riesgo producido la nota clave que permitirá establecer la frontera entre el ilícito meramente administrativo y el ilícito penal . La sanción penal debe reservarse, por consiguiente, para aquellas conductas que pongan el bien jurídico protegido (el medio ambiente y la salud de las personas) en una situación de peligro grave, para lo cual se ha de tener en cuenta la intensidad y la duración de la conducta.”

Delito de prevaricación administrativa ambiental
En cuanto al delito de prevaricación administrativa ambiental del artículo 329 del Código Penal, a la vista de las diligencias de investigación practicadas, el Juzgado estima:

"no puede sostenerse que exista una inactividad o una falta de vigilancia tan consciente, patente, clamorosa y arbitraria como para ser acreedora del delito de prevaricación indiciariamente atribuido a los investigados, sin que el hecho de que su actuación no haya sido lo eficaz que hubiera sido deseable o que las sanciones no hayan sido suficientes, tenga transcendencia para conformar el delito, pudiendo, a lo sumo, conformar una responsabilidad patrimonial de la Administración Pública donde los afectados por las molestias sufridas pueden obtener un cierto resarcimiento".

Vías alternativas a la acción penal ejercitada
El Auto hace un esfuerzo pedagógico y cierra su argumentación enumerando otras vías reparadoras que el Derecho ofrece a los damnificados por ruidos, incluyendo acciones frente a la propia Administración distintas de la acción penal ejercitada, y cita las siguientes:

a) La acción del art. 114 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que regula el Procedimiento Especial para la protección de los Derechos Fundamentales de la Persona previsto en el art. 53.2 de la Constitución, por posible vulneración por el Ayuntamiento de los derechos fundamentales a la intimidad familiar (art. 18 CE) y la integridad física y moral (art. 15 CE).

b) La acción de reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública prevista en el art. 106.2 de la CE, en relación con el art. 54 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local de 2 de abril de 1985.

Otras vías de defensa no penales, que el auto no menciona
Entiendo que el Auto, al referirse a esas otras acciones legales que el ordenamiento ofrece para la defensa de los damnificados por ruidos, se ha ceñido exclusivamente a aquellas que tienen por objeto obtener un pronunciamiento frente a la Administración Pública. De hecho el análisis de tales acciones se incorpora a continuación de lo que el Auto dice respecto del delito de prevaricación administrativa ambiental.

Se podría también, tal vez, haber incluído, al hilo de lo argumentado para el delito de contaminación acústica, una breve reseña de las posibilidades de defensa que nuestro Derecho ofrece a los perjudicados por ruidos, en el ámbito civil, acciones dirigidas no contra la Administración, sino directamente contra las personas causantes de la contaminación acústica –en este caso, presuntamente, los propietarios de los bares de la calle-. Así se podría haber hecho mención de las siguientes acciones:

1.- Las desarrolladas por la jurisprudencia a partir de los artículos 590 y 1908 del Código Civil.

2.- La otorgada por el artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal para que las Comunidades de Propietarios puedan ejercer de forma sumaria la defensa frente a un agente contaminante residente en la finca.

3.- La nacida del artículo 27.2.e) de la Ley de Arrendamientos Urbanos, que posibilita al arrendador resolver, por incumplimiento contractual, el contrato de arrendamiento, cuando el inquilino ocasiones molestias graves a otros vecinos, ya sean por ruidos, vibraciones, humos, gases olores, polvo en suspensión, etcétera.

Francisco Artero Montalván
Abogado


sábado, 1 de septiembre de 2018

LA CLÁUSULA ANGÉLICA
A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2018

Doña Isabel la Católica dictando su testamento.
Eduardo Rosales Gallinas. Museo del Prado.

Me acomete el escrúpulo de si será vanidad aprovechar esta sencilla reseña para colar de tapadillo algunas confesiones personales. Aunque este blog no es una revista científica, sino una especie de escaparate de nuestro trabajo, confeccionado por prácticos del derecho, con la visión propia de la práctica, lo cierto es que ni el blog es exclusivamente de quien esto suscribe –pertenece al despacho, y por ende a todos los compañeros que lo componen-, ni tampoco se trata de un diario íntimo. No obstante, sin menoscabo del rigor y la seriedad que cuanto aquí se publique debe respetar, estimo que ni pecamos de exhibicionismo ni resulta inadecuado para el lector, si los redactores dejamos caer algún detalle biográfico, vertemos una opinión, o manifestamos una preferencia personal.

Un acertijo 
Hago un alto aquí, y un inciso: si ha alcanzado usted a leer hasta este punto, se ha ganado una adivinanza. La cosa va de sucesión testamentaria, y es por ello que las ocho primeras palabras de este artículo son reproducción literal de uno de los testamentos más conocidos y de más hermosa redacción de la historia. ¿Quién es el testador?

Retomando el tema, el objeto de nuestro análisis es una disposición testamentaria típica, que adopta diferentes modalidades y que ha sido objeto de estudio por los civilistas desde la antigüedad.

Una figura clásica
De entre los diferentes nombres que recibe la figura jurídica en cuestión, he elegido para titular este comentario la que a mí más me sugiere, por su sonoridad y por las evocaciones estilísticas que despierta. Me atrae lo clásico, lo imperecedero. Un ensayista español contemporáneo, Manuel Parra Celaya, invita en sus textos a “buscar en los clásicos aquello que les hizo convertirse en clásicos”. Mi padre, de niños, nos ponía sesiones de diapositivas de los Uffizi, de los Museos Vaticanos, del Prado. Cuando empecé a estudiar Derecho, me di cuenta inmediatamente de que el Código Civil era un monumento, como el Partenón, el Ara Pacis o la Capilla Sixtina. Lo sigue siendo aunque los últimos gobiernos hayan metido la piqueta en exceso. ¿Por qué digo todo esto? Cuando una figura jurídica llega hasta nuestros días, en uso cotidiano, y ha merecido el examen de grandes jurisconsultos a lo largo de tantos siglos –en este caso, uno de los primeros que se ocupó de ella fue nada menos que Papiniano- digo que cuando esto sucede, estamos en presencia de un monumento, de una obra clásica. Si además, como en este caso sucede, recibe nombres tan sonoros y espectaculares como cautela sociniana, cautela gualdense o cláusula angélica, la estampa resulta magnífica. Y creo que ya he superado cualquier dosis razonable de confidencias para un texto jurídico, por lo que retomo el asunto de la cláusula angélica.

Comúnmente es llamada cautela socini o cautela sociniana. De estas dos fórmulas, yo prefiero la segunda, por sus resonancias clásicas (responsabilidad aquiliana, acción pauliana). Mariano Socino “el joven” sostuvo su validez en el año 1550, en un famoso dictamen acerca del testamento del noble florentino Nicolás Antoneri.

Anteriormente, en el S. XIV, la disposición ya había sido defendida por el jurista italiano Angelo degli Ubaldi, de donde viene lo de cláusula angélica.

Se le llama también cautela gualdense o cautela durantis, en memoria de otro jurisconsulto, posterior en el tiempo, llamado Gulielmus Durantes y apodado “el Gualdense”.

Usos notariales 
Se trata de la cláusula que emplea el testador para, dejando al legitimario una mayor parte de la que le corresponde en la herencia por legítima estricta, gravar lo así dejado con ciertas cargas, ordenando que si el heredero forzoso no acepta dichas cargas, perderá lo que se le ha dejado por encima de su legítima.

Lo más usual a la hora de establecer la cláusula es que el testador opte por gravar la legítima estricta con el usufructo universal del cónyuge viudo. Quien haya leído alguna vez un testamento, o se haya visto en situación de otorgarlo, tal vez haya contemplado una estipulación del siguiente tenor:

Lego a mi esposa, además de su cuota legal, el usufructo vitalicio de la totalidad de los bienes hereditarios, bien entendido que la falta de unánime acatamiento de mis herederos a esta disposición, reducirá automáticamente los derechos sucesorios del disconforme, a solo su parte en el tercio de legítima estricta.” (Tomado de un testamento autorizado notarialmente en 2002).

O con esta otra redacción, que según el Notario Honorario Domingo Irúrzun Goicoa es la más común en el uso notarial:

“Primero: Instituye herederos universales por iguales partes a sus /// (número) mencionados hijos //// (nombres) a los que sustituye vulgarmente por sus respectivos hijos o descendientes (caso de ...)

Segundo: Lega a su esposo/a /// el usufructo universal de su herencia, relevándola de la obligación de formular inventario y de prestar fianza. Y, confiadamente, ruega a sus hijos que respeten esta voluntad que busca la estabilidad y cohesión de la familia), y consientan el gravamen de sus derechos legitimarios que la misma llega consigo.

Tercero: Aunque lo considera improbable, si alguno de ellos se opusiere a esta voluntad su institución de heredero quedará sin efecto, y será reemplazada por un legado en pleno dominio de lo que por legítima estricta le corresponda; en tal caso, la nuda propiedad del tercio de mejora se distribuirá entre los hijos que acataren la cláusula de viudedad universal.

Cuarto: En previsión de tales supuestos, el cónyuge viudo  queda instituido heredero universal, conservando, además, su cuota vidual del usufructo sobre el tercio de mejora de la herencia.”

Función socioeconómica
El objetivo del causante que incluye en su testamento la cláusula angélica es garantizar al cónyuge sobreviviente los recursos necesarios para mantener el mismo status socioeconómico que gozaba en vida del consorte premuerto, mediante la permanencia de la cohesión del patrimonio familiar bajo un usufructo instituído a favor del viudo.

La cláusula angélica en el Derecho español
La cautela gualdense no se encuentra regulada en el Código Civil y su admisión por el Tribunal Supremo se había producido únicamente por vías indirectas, y a veces dubitativas, en la jurisprudencia anterior al año 2014. Se había discutido incluso su constitucionalidad tras la entrada en vigor de la Constitución de 1978.

El Tribunal Supremo, en 2014, dictó dos importantes sentencias, la 835/2013 de 17 enero y la 254/2014 de 3 de septiembre, seguidas por la 717/2014 de 21 de abril de 2015, en las cuales sienta la siguiente jurisprudencia:

1º.- La cautela socini no es contraria al artículo 24.1 de la Constitución. No impone a los herederos o legatarios una renuncia ilegítima al derecho a la tutela judicial efectiva.

2º.- La privación de la herencia o del legado, en lo que exceda de la legítima estricta, no se puede considerar como una sanción que impone el testador a quien ejerce el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Su naturaleza es la de un derecho de opción o facultad alternativa que se concede al heredero legitimario, sujeta a su libre decisión, para elegir entre aceptar la disposición ordenada por el testador, o contravenir la prohibición impuesta por el mismo solicitando la intervención judicial en defensa de la intangibilidad de su legítima, en cuyo caso recibirá únicamente lo que resulte de la legítima estricta, acreciendo el resto a los legitimarios conformes.

3º.- Lo relevante a los efectos de la aplicación testamentaria de la cautela socini es tener en cuenta que el incumplimiento de la prohibición que entraña no se produce automáticamente por el mero recurso a la intervención judicial, sino que es preciso valorar el fundamento del contenido impugnatorio de la acción en concreto. No todo fundamento o contenido impugnatorio del testamento infringe la prohibición impuesta en la cautela sociniana. Sólo aquellos contenidos impugnatorios que se dirigen a combatir el ámbito dispositivo y distributivo ordenado por el testador son los que incurren frontalmente en la prohibición y desencadenan la atribución de la legítima estricta, como sanción testamentaria.

4º.- Las impugnaciones que se dirijan a denunciar irregularidades propiamente dichas del proceso de ejecución testamentaria, tales como omisión de bienes hereditarios, adjudicación de bienes sin la previa liquidación de la sociedad de gananciales, inclusión de bienes ajenos a la herencia, y otras similares, no suponen infracción de la cautela gualdense. El testador no puede "blindar", mediante la cláusula angélica, disposiciones prohibidas o contrarios a la ley.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 19 de julio de 2018. El concepto amplio de la cláusula sociniana
La singularidad de la Sentencia comentada reside en que el Tribunal Supremo ahonda, en esta resolución, en la línea jurisprudencial iniciada en 2014, que viene a ampliar los límites conceptuales de la cautela socini más allá del estricto ámbito de su diseño tradicional. En su configuración histórica, la cautela gualdense se ceñía en esencia a las combinaciones entre legítima y usufructo viudal. Ahora, el Tribunal Supremo, además de consagrarla expresamente  de una vez por todas en el Derecho español, ensancha sus perfiles para extenderlos a cualquier otro modo de prohibición de intervención judicial en la herencia, establecida por el testador bajo sanción de pérdida de derechos.

En el caso resuelto por la Sentencia de 19 de julio de 2018, la cláusula testamentaria no comportaba, como de costumbre, la reducción a la legítima estricta al heredero que impugnara el testamento, sino que se trata de un caso distinto: el testador prohibía la intervención judicial de la herencia a los legatarios (esta es la novedad), bajo sanción de quedar privados de los legados a su favor instituídos, acrecentando los mismos el caudal hereditario.

Se consolida, por tanto, el llamado “concepto amplio” de la cautela sociniana, quedando definida, en Derecho común español, como “la forma de denominar todo tipo de sanciones testamentarias ligadas al ejercicio de cualquier acción que se dirija a combatir el ámbito dispositivo ordenado por el causante, haya o no herederos forzosos” (Luis Sánchez Socías).

Para saber más:






Francisco Artero Montalván
Abogado





martes, 28 de agosto de 2018

EL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE LA CRÍTICA SARCÁSTICA EN TWITTER



Si es usted usuario de redes sociales, lo que viene a continuación le interesa. Los canales de difusión de internet Twitter, Facebook y similares, por lo novedoso de sus mecanismos y especialmente por su gigantesca capacidad de divulgación, están planteando cuestiones jurídicas inéditas. Surgen problemas que atañen a derechos fundamentales o que nacen de la colisión de derechos constitucionales: por ejemplo, la libertad de expresión frente al derecho a la intimidad y a la propia imagen; o la libertad de información frente a la protección de la juventud y de la infancia.

El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo están, poco a poco, desarrollando una doctrina específica referente al uso de redes sociales. La última aportación a dicha elaboración jurisprudencial es la Sentencia dictada por el Pleno de la Sala de lo Civil del Supremo el pasado 20 de julio de 2018 ( STS Civil 476/2018 de 20 de julio, ponente Rafael Saraza Jimena ). Lea la Nota publicada por el Gabinete Técnico del Tribunal Supremo.

Unos tuits sarcásticos sobre un compañero de trabajo
El conflicto se presentó porque una señora publicó una serie de “tuits” referidos a un trabajador de su misma empresa, subordinado suyo. Ambos eran empleados de una empresa pública municipal y el subordinado se encontraba en situación de baja laboral. Al participar el trabajador, estando de baja, en distintos eventos públicos –un acto político, una gala de moda- y hacerse pública esa presencia en actos sociales a través de redes sociales (facebook, instagram y twitter de personas cercanas al trabajador, militantes de su partido político y amigos suyos), su jefa publicó varios “tuits” en los que de forma sarcástica ironizaba con la baja y la enfermedad de su compañero de trabajo, adjuntando las fotografías del susodicho. Un tuit decía “sigues de baja?”; otro “creía que seguías de baja”; otro más “y de fiesta claro”; otro tuit “q ahora trabajas en la moda y la imagen”; “estás de baja y haces campaña en Madrid? 3000 € por el morro!; “baja enfermedad común, no parece enfermo”. Los tuits se publicaron a lo largo de varios días, todos ellos con fotografías de ese hombre tomadas de otras cuentas de redes sociales.

El subordinado demandó ante la jurisdicción civil a su superiora por intromisión ilegítima en su derecho constitucional al honor, intimidad e imagen, solicitando una condena a indemnizarle en 120.000 euros por daño moral. Esta demanda fue íntegramente desestimada por el Juzgado de Primera Instancia. El recurso de apelación que formuló el demandante fue desestimado por la Audiencia Provincial de Madrid. Finalmente el actor interpuso recurso de casación.

El Tribunal Supremo disecciona el problema y lo resuelve de la siguiente manera:

Condiciones para la legitimidad de la crítica sarcástica
Las expresiones que comunicó la demandada a través de la red social Twitter consisten fundamentalmente en opiniones, comentarios sarcásticos y críticas respecto del demandante. Tales expresiones se realizan respecto de unos hechos cuya veracidad ha quedado acreditada: el demandante acudió a determinados actos públicos de un partido político y a eventos del mundo de la moda y de la imagen en un periodo en que se encontraba de baja laboral en la empresa pública municipal en la que trabajaba. La cuestión sobre la que la demandada emitió los mensajes presentaba un cierto interés general, como es el absentismo laboral injustificado, pues los tuits hacían referencia al supuesto carácter injustificado de la baja laboral del demandante mientras estaba en nómina en una empresa municipal. No se emplearon expresiones insultantes o vejatorias. Lo realizado por la demandada fue una crítica, utilizando un tono sarcástico, sobre la conducta del demandante, que había acudido a diversos actos sociales mientras estaba de baja laboral. No se ha producido, por tanto, una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante.

Revelar un dato referido a la salud de un subordinado o compañero de trabajo es una intromisión ilegítima en su intimidad
La comunicación pública de comentarios relativos a la baja por enfermedad de un empleado de la empresa por quien tiene conocimiento de tal circunstancia por razón de su cargo constituye una intromisión ilegítima en el derecho fundamental a la intimidad personal.

La información relativa a la salud física o psíquica de una persona está comprendida dentro del ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás que preserva el derecho a la intimidad del art. 18.1 de la Constitución, en la medida en que los datos que se refieren a la salud constituyen un elemento importante de su vida privada. No solo es una información íntima sino, además, especialmente sensible desde este punto de vista y, por tanto, es digna de especial protección desde la garantía del derecho a la intimidad. 

La divulgación de la situación de baja laboral del demandante y las conjeturas sobre la enfermedad causante de la baja afectan, por tanto, a su derecho a la intimidad.  Además de lo anterior, la demandada había sido la superior del demandante en la empresa pública en la que este trabajaba, en la época en la que se inició la baja laboral, con lo que se está en el supuesto del art. 7.4 de la Ley Orgánica de protección del derecho al honor, que considera intromisión ilegítima en la intimidad la revelación de datos privados de una persona familia conocidos a través de la actividad profesional u oficial de quien los revela.

Si bien pudieran estar legitimadas las comunicaciones acerca de la existencia de la baja laboral y las incidencias relativas a la salud de un empleado en lo que fuera imprescindible para denunciar ante la empresa empleadora, la mutua de accidentes de trabajo o las autoridades competentes, el carácter injustificado de una baja laboral, en el presente caso tal información no solo se ha comunicado a la empresa y a la mutua de accidentes de trabajo por una vía improcedente (se les ha incluido como destinatarios de algunos de los tuits en los que se contenían los comentarios sarcásticos y las fotografías), sino que se ha publicado en una cuenta de Twitter, de acceso público, y ha sido objeto de comentarios entre varias personas mediante tuits. Esta comunicación pública sobre hechos que afectan a la intimidad del demandante no está justificada, por lo que ha de considerarse una intromisión ilegítima.

La utilización por los particulares de imágenes publicadas en Internet
No hay intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen al haberse captado las fotografías en eventos públicos, no haber tenido parte la demandada en la obtención de las imágenes, y haber consentido el demandante su publicación en redes sociales de amigos y de su propio partido político, sin haber puesto objeción alguna.

Algunos tuits de la demandada contenían fotografías en las que el demandante aparecía, perfectamente reconocible, en diversos actos públicos. El derecho fundamental a la propia imagen, al igual que ocurre con el resto de derechos fundamentales, no es un derecho absoluto o incondicionado. Existen circunstancias que pueden determinar que la regla general, conforme a la cual es al titular de este derecho a quien, en principio, corresponde decidir si permite o no la captación y difusión de su imagen por un tercero, ceda a favor de otros derechos o intereses constitucionalmente legítimos.

La legitimación de la intromisión se produce cuando la propia y previa conducta del afectado, o las circunstancias en las que se encuentre inmerso, justifiquen el descenso de las barreras de reserva para que prevalezca el interés ajeno o el público que puedan colisionar con aquel. En este caso, concurren circunstancias que excluyen el carácter ilegítimo de la afectación del derecho a la propia imagen del demandante. En primer lugar, la captación de la imagen del demandante se hizo en eventos públicos, en compañía de otras personas y con el consentimiento del afectado. Otro tanto ha de decirse de la previa publicación de su imagen en Internet (cuentas de Facebook, Instagram o Twitter del partido político al que estaba afiliado o de amigos), en los que la demandada no tuvo intervención y respecto de la que el demandante no hizo objeción alguna.

El consentimiento del titular de la imagen para que el público en general, o un determinado número de personas, pueda ver su fotografía en un blog o en una cuenta abierta en la web de una red social, no conlleva la autorización para hacer uso de esa fotografía y publicarla o divulgarla de una forma distinta, pues no constituye el «consentimiento expreso» que exige la ley. Pero también, considera el Tribunal, que la prestación de consentimiento para la publicación de la propia imagen en Internet conlleva el consentimiento para la difusión de esa imagen cuando tal difusión, por sus características, sea una “consecuencia natural” del carácter accesible de los datos e imágenes publicados en Internet.

Las “consecuencias naturales” del empleo de Internet. Usos sociales legítimos de las redes sociales
La utilización privada en cuentas de Twitter (o de otras redes sociales) de particulares, de las imágenes que se hallan disponibles al público en Internet, mediante la inclusión de una imagen en un tuit, equivale en buena medida a la inclusión en el propio tuit del enlace a la web en que tal imagen se halla, lo que puede considerarse como una «consecuencia natural» de la publicación consentida de la imagen en un determinado sitio web de acceso general. 

Los «usos sociales» legítimos de Internet, como son la utilización en las comunicaciones típicas de la red (mensajes de correo electrónico, tuits, cuentas de Facebook o Instagram, blogs) de las imágenes referidas a actos públicos previamente publicadas en la red, bien «retuiteando» el tuit en que aparece la imagen, bien insertándola directamente en otro tuit o en la cuenta de otra red social, bien insertando un «link» o enlace al sitio web donde la imagen se encuentra publicada, en principio excluyen el carácter ilegítimo de la afectación del derecho a la propia imagen, conforme al art. 2.1 de la Ley Orgánica de protección del derecho al honor. 

Lo expuesto no obsta a la ilegitimidad de la publicación de imágenes cuando, aun encontrándose disponibles en Internet, resulte evidente, por su contenido o por las circunstancias que las rodean, que las mismas constituyen una intromisión ilegítima en derechos de la personalidad. En tales casos, resulta indudable que la publicación previa se ha realizado sin el consentimiento del afectado, por lo que la previa publicación en Internet, por su carácter ilegítimo, no legitima la reutilización pública de tales imágenes.

Moraleja
Antes de publicar un post, una entrada o un tuit, o de compartir o retuitear una noticia o una fotografía, piénselo dos veces… y estudie la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Francisco Artero Montalván
Abogado

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