domingo, 31 de marzo de 2019

EL DERECHO DE EXTRANJERÍA EN LOS DESPACHOS DE ABOGADOS


Las sucesivas oleadas de inmigrantes que llegaron a España durante la primera década de nuestro siglo obligaron a los despachos generalistas –la mayoría en aquella época- a tomar una decisión: ¿llevar asuntos de extranjería o no llevarlos? Se trataba de una materia novedosa y desconocida. La legislación de extranjería comenzó a cambiar vertiginosamente a ritmo de regularizaciones y reformas de calado, comenzando por la promulgación de la nueva Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, L.O. 4/2000, después varias veces modificada a remolque de los enormes cambios sociológicos que trajo la inmigración.

La avalancha de nuevos clientes necesitados de asistencia jurídica en materia tan específica y desconocida, la componían en su mayor parte individuos con perfil típico muy concreto: personas físicas, muy jóvenes, de escasa formación, solteros, varones, de mínima capacidad económica, sin arraigo en el territorio y que cambiaban constantemente de domicilio. Por razones fundamentalmente de tipo comercial, la mayor parte de los despachos optaron, como decisión estratégica, por no entrar en este tipo de asuntos.

Una apuesta comercial a largo plazo
En Martínez Cardona hicimos un planteamiento de largo alcance. Esas personas, que en aquel momento precisaban una asistencia muy circunscrita al ámbito de la extranjería –obtención del permiso de residencia y trabajo, o defensa frente a un expediente de expulsión-, más adelante, conforme fueran organizando su vida en España, irían necesitando otro tipo de trabajos profesionales. Pensábamos en aquel entonces en la constitución de empresas –trabajadores autónomos-, en asuntos de propiedad –compraventas, arrendamientos-, en juicios de familia –divorcios-.

Participamos en todos los procesos extraordinarios de regularización, con tal éxito que durante los años siguientes, de forma natural, asumimos muchos otros encargos de los mismos clientes, relacionados con el trabajo inicial: las renovaciones de los permisos y las reagrupaciones familiares serían las más típicas, pero también los procedimientos judiciales derivados de las solicitudes denegadas… poco a poco nos especializamos en el derecho de extranjería y hasta el día de hoy. Naturalmente con el paso de los años, el colectivo de inmigrantes ha ido resolviendo paulatinamente su problema primordial, la habilitación legal para residir en España, encontrándose una gran parte de los extranjeros en posesión del permiso de residencia de larga duración (antes llamado permiso permanente), y habiendo obtenido también muchos de ellos la nacionalidad española por residencia. Sigue habiendo trabajo de extranjería puro y duro, pero en esta segunda fase, estamos recogiendo el fruto de la decisión estratégica del año 2000.

El proceso de fidelización en dos fases
Efectivamente, la asunción de la materia de extranjería –con el esfuerzo que supuso para el bufete, de formación, adaptación de la estructura de personal, e incluso de cambio “cultural”- tal como habíamos previsto, terminó por incrementar el número de asuntos de otras especialidades, que nos vinieron de esta misma clientela inmigrante. No responde a un tópico, sino a la mera estadística interna del despacho, que entre 2000 y 2010 se multiplicaron los casos penales en que intervinimos, supuestos en que defendíamos al cliente por partida doble o triple: en un expediente de extranjería –expulsión o arraigo- más otro asunto penal, que se imbricaban los unos con los otros y necesitaban un tratamiento conjunto. En la siguiente fase, 2010-2019, asistimos al alumbramiento de un nuevo torrente de asuntos, estos ya de muy distinta naturaleza, pero con especial incidencia de los juicios con elementos de derecho internacional privado. Este tipo de trabajos, como es lógico, han supuesto un nuevo reto formativo. Frente a lo que un profano pudiera pensar, el derecho internacional privado ha dejado de ser una casuística excepcional reservada a las clases sociales pudientes y a los despachos-boutique con implantación internacional, para formar parte del día a día de la práctica forense en todos los partidos judiciales de España. No hay abogado que en algún momento no se enfrente a una cuestión con elemento extranjero que requiera acudir a las normas de conflicto del Código Civil, de la L.O.P.J., y a los tratados internacionales suscritos por España.

El Derecho en transformación. El mundo globalizado
El fenómeno migratorio es una manifestación del proceso más amplio de la globalización. En el caso de España, la globalización ha coincidido en el tiempo con la incorporación a la Unión Europea. La consecuencia sobre el ordenamiento jurídico de esta amalgama de procesos históricos (internacionalización -integración europea – globalización), ha traído efectos que a simple vista pueden parecer antagónicos o incompatibles entre sí. Por una parte, la integración europea ha supuesto una cierta homogeneización de determinados ámbitos normativos, y el acceso a procedimientos comunes en el ámbito de la UE. Pero a la vez, la presencia en España de individuos con las nacionalidades más diversas, a la hora de resolver problemas en los que interviene su estatuto personal y nacional, y especialmente cuando algún elemento del conflicto se sitúa fuera de España (una de las partes, el objeto en litigio…) todo ello ha complicado extraordinariamente el quehacer diario de los despachos y por supuesto de los órganos judiciales.

En la actualidad, ha dejado de ser una curiosidad o un hecho excepcional en el dia a dia de los despachos de abogados, atender demandas, denuncias, querellas, expedientes, consultas e informes de todo tipo, donde está presente el elemento internacional.

Pros y contras de la especialización
Se cumplió nuestro pronóstico y hoy trabajamos cotidianamente el derecho mercantil, el derecho de familia, el derecho penal… desde la perspectiva del elemento extranjero y en definitiva del derecho internacional.

Nuestra apuesta a medio plazo creo personalmente que fue acertada y nos situó de lleno en la primera línea de transformación de la sociedad y por ende del derecho. Nos ha obligado a una permanente actualización y nos ha llevado a pisar terrenos del ordenamiento que en otro caso jamás hubiéramos visitado. Pasamos de ser una asesoría de empresas con letrados que trabajaban el derecho civil, mercantil y laboral, a ser una asesoría de empresas y particulares altamente especializada en derecho de extranjería y con presencia importante en las jurisdicciones contencioso-administrativa, penal y civil.

Como contrapartida, la especialización comporta el riesgo de encasillamiento. La divulgación de la “marca” asociada al derecho de extranjería, inevitablemente conlleva que el público le adjudique determinadas etiquetas. No ha alcanzado la misma difusión, por ejemplo, nuestro trabajo durante muchos años como defensores de la Administración Local ante los tribunales de justicia, ni nuestra ya muy prolongada en el tiempo (40 años) experiencia en recobro de deudas mercantiles en todo el territorio nacional. Esperamos que este blog sirva también al propósito de corregir esa visión parcial y limitada de nuestro ámbito de actuación profesional.

Francisco Artero Montalván
Abogado


sábado, 16 de marzo de 2019

ACCIÓN DE EXTINCIÓN DE PENSIÓN ALIMENTICIA
Litisconsorcio pasivo necesario cuando los hijos son mayores de edad


El principio de Jerarquía en las sociedades tradicionales

Como el ensayista Ernesto Milà, cuya obra recomiendo, creo en la jerarquía como principio organizador de la sociedad. El principio de jerarquía, siguiendo a Milà, podría sintetizarse en la fórmula <<quien detente la autoridad no debe ser como yo, sino superior a mí>>. La jerarquía entraña exigencia: quien desempeña el poder debe ser mejor, en todos los órdenes, que los ciudadanos que le confían el ejercicio del gobierno. En la sociedad jerárquica tradicional, a mayor responsabilidad, a mayor autoridad y a mayor poder, correspondían mayores deberes y obligaciones. De ahí que los puestos de responsabilidad política fueran llamados en castellano “cargos”, por lo que comportaban de carga y de sacrificio.

El gobernante, el legislador, el juez, deberían estar más preparados intelectualmente que los ciudadanos de a pie. Deberían ser intachables moralmente. Deberían estar  imbuídos por un elevado espíritu de servicio a la sociedad, a modo de compromiso sagrado.

Evidentemente, la jerarquía es un valor que está demodé. Desde la Revolución francesa, la tríada Autoridad – Orden – Jerarquía, fundamento de las sociedades tradicionales, ha sido sustituído por el lema “igualdad, libertad, fraternidad”, con la consecuencia de haberse configurado una sociedad absolutamente distinta. Una sociedad, la actual, cuyo leitmotiv histórico es, parafrasesando nuevamente a Milà,  la aspiración insaciable de proclamar derechos y más derechos, soslayando la importancia de los deberes y obligaciones. Dice el autor de Milicia algo que comparto: “Creo que el cumplimiento de un deber es más digno que el disfrute de un derecho, teórico pero no real, uniforme y homogeneizado” (Pequeña declaración de principios de un contra-revolucionario. Info-Krisis, 1-3-2019).

El estamento judicial, el menos afectado por la degradación de los poderes del Estado

Intentemos centrar el artículo en la materia jurídica que anunciaba su título. ¿A cuento de qué hablar del valor de la jerarquía? Lamentablemente, al haberse difuminado aquellos principios tradicionales, y también en el ámbito de la Administración de Justicia, hoy día no hay garantía absoluta de que el justiciable, al conocer a su “juez natural predeterminado por la ley”, vaya a encontrarse a una persona adornada por tan difíciles y exigentes virtudes. Es cierto, y así debe reconocerse, que la mayoría de los jueces y magistrados cumplen dignamente y con honradez sus obligaciones, especialmente los jueces de carrera que han accedido a la magistratura por oposición. Sin duda el Poder Judicial es, de los tres poderes estatales (legislativo – ejecutivo – judicial) el que se ha visto menos afectado y ha sufrido menos deterioro. La debacle intelectual, moral y de estilo de los políticos es inenarrable. No ocurre así en la Justicia porque el duro acceso por oposición, su carácter de cuerpo funcionarial –los jueces son por consiguiente inamovibles, no dependientes de las veleidades del cuerpo electoral ni de los intereses de los poderes fácticos-, así como su naturaleza esencialmente técnica, han mantenido al Poder Judicial a salvo de la metástasis de degradación que afecta a los órganos legislativos y ejecutivos. Y ello, a pesar del intervencionismo, constitucionalmente avalado, de los otros dos poderes sobre el judicial. Un afamado periodista, procedente del histórico diario Pueblo, y cuyo nombre no mencionaré para no meterle a él, ni meterme yo, en un follón, describía el sometimiento de los altos escalafones de la Justicia a los partidos políticos, con una gráfica expresión: “llevan cada uno marcado a fuego el hierro de su ganadería”, refiriéndose al reparto de cuotas entre partidos, a la hora de designar a los miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo General del  Poder Judicial.

El encuentro con una juez aristocrática

Resultan sumamente gratificantes experiencias como la que viví hace escasas fechas. Una sola acción de una persona ejemplar puede devolver la fe en las posibilidades de regeneración de toda una sociedad. En síntesis, me encontré con una magistrada que pertenece, tal vez sin ella misma ser consciente, a esa minoría aristocrática merecedora de ocupar puestos de mando.

Asistía a una vista de modificación de medidas en materia de familia. No importa dónde ni con quién, ni diré tampoco el nombre de la juez que presidía el tribunal.  Se debatía la extinción, solicitada por el demandante, de la pensión de alimentos fijada años atrás a favor de varios hijos comunes de un matrimonio divorciado, con la particularidad de que todos estos hijos ahora eran mayores de edad. La parte actora no había demandado más que a la madre, por haber sido dicha señora la única contraparte procesal del procedimiento en que se fijaron en su día las pensiones. La legitimación pasiva de la señora, nuestra cliente, resultaba innegable a pesar de que las pensiones se habían venido ingresando, desde su establecimiento, en cuentas de titularidad de los hijos, y ser todos ellos mayores de edad y venir cobrando la pensión directamente del padre. Nosotros habíamos planteado, en el escrito de contestación a la demanda, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haber sido demandados también los hijos beneficiarios de la pensión de alimentos, habida cuenta de su mayoría de edad y para evitarles las consecuencias perjudiciales de una extinción de la pensión sin haber sido oídos, lo que a nuestro entender comportaría indefensión.

Debo aclarar que habíamos formulado la excepción de falta de litisconsorcio, al amparo del artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por pura intuición, por sentido común y jurídico, confiando en el olfato. A pesar de haber dedicado un tiempo importante al estudio de la cuestión, no encontramos antecedentes favorables a nuestra tesis en el repertorio CENDOJ ni tampoco en los manuales de que disponíamos.

Subsidiariamente y como segundo escalón defensivo, habíamos solicitado, para el caso de desestimarse la excepción, que se notificara la pendencia del proceso a los hijos, al amparo del art. 14.2.1ª de la Ley de Enjuiciamiento (intervención provocada), a fin de que pudieran personarse si a su derecho interesara.

La vista dio comienzo y el abogado de la parte contraria tomó la palabra y desarrolló un alegato muy serio y enjundioso de jurisprudencia, defendiendo la improcedencia del litisconsorcio y solicitando la desestimación de la excepción. Y aquí es donde aparece la luminosa figura de la magistrada. Sorprendentemente para el compañero letrado y para mí mismo, la juez realizó una exposición metódica, sistemática, pausada y pedagógica, del estado de la cuestión en la doctrina y en la jurisprudencia, las vacilaciones operadas en la práctica de los tribunales durante los últimos años, la tendencia actual preponderante y, lo que más nos sorprendió, se refirió a una sentencia, que identificó y citó para que pudiera ser estudiada por las partes, tan reciente que tuvo que haber sido publicada en el repertorio de jurisprudencia del CGPJ apenas unos días antes. La idoneidad de la sentencia para resolver nuestro supuesto era perfecta por tratarse de un caso prácticamente idéntico.

La magistrada había estudiado el asunto con antelación. No se lo había dejado para los últimos cinco minutos antes de la vista, ni para ojear el expediente en la misma sala de vistas, ya con las partes en estrados, como tantas veces he podido presenciar. Había dedicado al expediente el tiempo necesario hasta hallar una resolución judicial de un tribunal colegiado con los suficientes elementos de identidad. Y no era fácil encontrar ese antecedente, doy testimonio de ello puesto que yo lo intenté con ahínco y no lo conseguí. A buen seguro estuvo trabajando en el asunto por la tarde, en su casa. O se privaría del rato del almuerzo, sin salir del despacho en toda la mañana. No es posible atender así de bien los procedimientos sin esfuerzo y sacrificio.

La estimación de la excepción, in voce, resultaba inapelable por la solidez de los argumentos de la juez. No hubo, por tanto, recurso contra su decisión. Al salir de la sala de vistas, los compañeros presentes como público comentaban, fascinados, la seriedad y solvencia profesional de la magistrada. Yo también quedé francamente admirado.

Y esa es la experiencia: el encuentro con una ciudadana de las que por derecho propio ejercería la jefatura en una sociedad jerárquica regida por la aristocracia del mérito y del trabajo.

La solución judicial a la controversia

Y de propina, para mis compañeros de profesión, por si les presenta un caso similar al que se ventilaba aquel día: la Sentencia de la Audiencia Provincial de Coruña de fecha 30-5-2018 en la que la juez sustentó su decisión.

En suma, esta sentencia maneja la siguiente teoría:

-En los casos en que el progenitor pide pensión de alimentos para un hijo mayor de edad que continúa a su cargo, opera la “teoría de la sustitución”, según la cual si bien el derecho a percibir alimentos corresponde siempre, por definición, al hijo mayor de edad que necdesita percibirlos al no tener aún capacidad económica propia (arts. 142 y ss. del C. Civil), la intención del legislador al introducir el segundo párrafo del art. 93 del Código, era crear una legitimación por sustitución, de tal forma que el progenitor (sustituto) en cuya compañía queda en el hogar familiar, puede ejercitar las acciones del hijo (sustituído), accionando en nombre propio.

-Sin embargo, en los casos en que sea el progenitor obligado al pago de alimentos el que solicite la extinción de la pensión alimenticia fijada en un proceso judicial, entonces debe ser llamado al litigio la persona mayor de edad afectada, pues se pretende suprimirle un derecho que tiene concedido él, ya que de no hacerse así, podrían ocasionarse graves problemas jurídicos y en particular, vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.2 de la Constitución Española).

Francisco Artero Montalván
Abogado
www.martinezcardona.es

lunes, 11 de marzo de 2019

PRÁCTICOS DEL DERECHO
Martín Lledó, doctor sin tesis

Este es un blog escrito por prácticos del derecho. No encontrará aquí el lector estudios sistemáticos ni trabajos de porte académico. El práctico del derecho es, por definición, un hombre que trabaja el caso concreto, que aprende a partir de la casuística. Esta tribuna, por lo tanto, no tiene otra aspiración que compartir con el lector el conocimiento extraído de nuestro trabajo cotidiano.

Fue Martín Lledó quien me transmitió el respeto a los prácticos del derecho. Llamado realmente Martín-Francisco Jiménez Jiménez, doctor sin tesis, como él mismo se presentaba con su sempiterna socarronería, fue un abogado lorquino de aguda inteligencia. Tenía una excelente memoria y un atinado sentido común. Estudió Derecho en la Universidad de Murcia antes de la guerra. Culminó una carrera meteórica, los cinco cursos en tres años, y “por libre” según contaba con orgullo. Los cursos de doctorado los hizo en la Universidad Central de la calle San Bernardo, donde recibió clases de algunos de los más insignes maestros de la época. Hijo de un oficial de Notaría, en aquel tiempo de doctorando en Madrid recibió muchas peticiones de abogados de Lorca, y de los propios Notarios, para estudiar antecedentes de casos en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, obteniendo notables éxitos mediante la localización de sentencias y estudios doctrinales. Eran los tiempos en que ni existía internet, ni bases de datos informáticas.

Pudo haber sido juez o notario, quién sabe. El 18 de julio truncó su formación. No pudo completar su tesis y, llamado a filas por la República, se incorporó como soldado rojo (así lo contaba él) al Ejército Popular, siendo destinado a Valencia donde pasó toda la guerra y donde le cogió la Liberación.

Martín Lledó ejerció una abogacía muy particular. Salvo un breve período como Juez Municipal, se dedicó casi en exclusiva, toda su vida, a la jurisdicción voluntaria, materia de la que llegó a ser un consumado especialista.

Empleaba mucho la expresión “práctico del derecho”. Él mismo se consideraba un práctico. Usaba ese título con modestia pero sin complejos. De él aprendí a valorar a los prácticos. Repetía una historia que le tocó vivir: habiendo perdido unos señores de Lorca un recurso de apelación en la Audiencia Provincial, acudieron a él para que les acompañara a Madrid a consultar a un reputado profesor universitario –me parece recordar que era don Nicolás Pérez Serrano, pero no puedo asegurarlo-, de cara a interponer recurso de casación. El afamado jurista les recibió y tras escuchar el problema, les aconsejó no recurrir, aduciendo que el asunto presentaba un cariz feo desde el punto de vista moral y, según él les dijo, “el Tribunal Supremo los aspectos morales los considera mucho”. Salieron de allí cabizbajos camino de la pensión donde se alojaban, y al llegar a la misma, contaron al conserje el mal resultado de la gestión. El conserje les sugirió que antes de regresar a su pueblo, le plantearan el asunto a un abogado del barrio, “que dice la gente que lo gana todo; total no tienen ustedes nada que perder”. Así lo hicieron y este abogado del vecindario, tras ponerse en antecedentes y conocer la opinión del reputadísimo profesor, a carcajadas les soltó: “¿la cuestión moral? ¿el Supremo? ¡pero si el Supremo primero toma la decisión y luego los fundamentos jurídicos, si hace falta, los encaja a puñetazos!” (1) El abogado del barrio tomó el caso y lo ganó en casación. Martín contaba la anécdota con gracejo y entusiasmo, y siempre con la moraleja del respeto que le tenía a los humildes prácticos del derecho.

Un abogado es un práctico; pero un práctico que estudia mucho. El abogado es un estudioso que estudia a salto de mata. A diferencia del profesor universitario, del propio estudiante de derecho, o del investigador, no aborda las cuestiones en toda su amplitud ni siguiendo un programa sistemático. Se enfrenta intelectualmente a un caso particular, con sus singulares facetas, caras y aristas, que precisan un tratamiento concretísimo. Las limitaciones de tiempo –plazos- y la necesidad de concretar una respuesta con exigencia de inmediatez, determinan un método de estudio muy distinto al del universitario. El abogado ha de partir de sus conocimientos previos, los genéricos que recibió en su formación universitaria, y los que ha ido adquiriendo a lo largo de su vida profesional. Tales conocimientos configuran su base de trabajo intelectual; pero a partir de esa base ha de progresar velozmente, de forma casi intuitiva, en el estudio de problemas y aspectos muy específicos, a veces necesitados de un examen microscópico, para alcanzar una respuesta urgente. Así, el abogado se tiene que centrar en aspectos muy determinados, dentro de los grandes temas de estudio jurídico. A toda velocidad, sin demasiado tiempo para las generalidades ni siquiera para las cuestiones colaterales. Y una vez hallada una respuesta, pasar a otra cosa, a otro caso absolutamente distinto, con otras complejidades… otro reto de estudio a uña de caballo.

Pues este blog es eso: la experiencia de unos prácticos del derecho, puesta en común con el lector, por aquello de “lo que habéis recibido gratis, dadlo gratis”.

Sirva este afectuoso recuerdo a Martín Lledó, como homenaje a todos los prácticos del derecho, juristas al fin y al cabo. Prácticos, a mucha honra.

Francisco Artero Montalván
Abogado

(1) Esta anécdota fue recogida posteriormente por Juan Espinosa Artero en su libro Miguel Espinosa, mi padre: <<"¡El Supremo! ¿A quién engañarán estos jueces? -decía otro escéptico-. Ellos toman primero la resolución, y luego meten los fundamentos de Derecho a puñetazos”.>>

LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA SE PRONUNCIA SOBRE EL ‘DIES A QUO’ DEL PLAZO PARA INSTRUIR DEL ART. 324.1 LECRIM. INCOACIÓN ‘CON IN...

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