ACCIÓN DE EXTINCIÓN DE PENSIÓN ALIMENTICIA
Litisconsorcio pasivo necesario cuando los hijos son mayores de edad

El principio de Jerarquía en las sociedades tradicionales

Como el ensayista Ernesto Milà, cuya obra recomiendo, creo en la jerarquía como principio organizador de la sociedad. El principio de jerarquía, siguiendo a Milà, podría sintetizarse en la fórmula <<quien detente la autoridad no debe ser como yo, sino superior a mí>>. La jerarquía entraña exigencia: quien desempeña el poder debe ser mejor, en todos los órdenes, que los ciudadanos que le confían el ejercicio del gobierno. En la sociedad jerárquica tradicional, a mayor responsabilidad, a mayor autoridad y a mayor poder, correspondían mayores deberes y obligaciones. De ahí que los puestos de responsabilidad política fueran llamados en castellano “cargos”, por lo que comportaban de carga y de sacrificio.

El gobernante, el legislador, el juez, deberían estar más preparados intelectualmente que los ciudadanos de a pie. Deberían ser intachables moralmente. Deberían estar  imbuídos por un elevado espíritu de servicio a la sociedad, a modo de compromiso sagrado.

Evidentemente, la jerarquía es un valor que está demodé. Desde la Revolución francesa, la tríada Autoridad – Orden – Jerarquía, fundamento de las sociedades tradicionales, ha sido sustituído por el lema “igualdad, libertad, fraternidad”, con la consecuencia de haberse configurado una sociedad absolutamente distinta. Una sociedad, la actual, cuyo leitmotiv histórico es, parafrasesando nuevamente a Milà,  la aspiración insaciable de proclamar derechos y más derechos, soslayando la importancia de los deberes y obligaciones. Dice el autor de Milicia algo que comparto: “Creo que el cumplimiento de un deber es más digno que el disfrute de un derecho, teórico pero no real, uniforme y homogeneizado” (Pequeña declaración de principios de un contra-revolucionario. Info-Krisis, 1-3-2019).

El estamento judicial, el menos afectado por la degradación de los poderes del Estado

Intentemos centrar el artículo en la materia jurídica que anunciaba su título. ¿A cuento de qué hablar del valor de la jerarquía? Lamentablemente, al haberse difuminado aquellos principios tradicionales, y también en el ámbito de la Administración de Justicia, hoy día no hay garantía absoluta de que el justiciable, al conocer a su “juez natural predeterminado por la ley”, vaya a encontrarse a una persona adornada por tan difíciles y exigentes virtudes. Es cierto, y así debe reconocerse, que la mayoría de los jueces y magistrados cumplen dignamente y con honradez sus obligaciones, especialmente los jueces de carrera que han accedido a la magistratura por oposición. Sin duda el Poder Judicial es, de los tres poderes estatales (legislativo – ejecutivo – judicial) el que se ha visto menos afectado y ha sufrido menos deterioro. La debacle intelectual, moral y de estilo de los políticos es inenarrable. No ocurre así en la Justicia porque el duro acceso por oposición, su carácter de cuerpo funcionarial –los jueces son por consiguiente inamovibles, no dependientes de las veleidades del cuerpo electoral ni de los intereses de los poderes fácticos-, así como su naturaleza esencialmente técnica, han mantenido al Poder Judicial a salvo de la metástasis de degradación que afecta a los órganos legislativos y ejecutivos. Y ello, a pesar del intervencionismo, constitucionalmente avalado, de los otros dos poderes sobre el judicial. Un afamado periodista, procedente del histórico diario Pueblo, y cuyo nombre no mencionaré para no meterle a él, ni meterme yo, en un follón, describía el sometimiento de los altos escalafones de la Justicia a los partidos políticos, con una gráfica expresión: “llevan cada uno marcado a fuego el hierro de su ganadería”, refiriéndose al reparto de cuotas entre partidos, a la hora de designar a los miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo General del  Poder Judicial.

El encuentro con una juez aristocrática

Resultan sumamente gratificantes experiencias como la que viví hace escasas fechas. Una sola acción de una persona ejemplar puede devolver la fe en las posibilidades de regeneración de toda una sociedad. En síntesis, me encontré con una magistrada que pertenece, tal vez sin ella misma ser consciente, a esa minoría aristocrática merecedora de ocupar puestos de mando.

Asistía a una vista de modificación de medidas en materia de familia. No importa dónde ni con quién, ni diré tampoco el nombre de la juez que presidía el tribunal.  Se debatía la extinción, solicitada por el demandante, de la pensión de alimentos fijada años atrás a favor de varios hijos comunes de un matrimonio divorciado, con la particularidad de que todos estos hijos ahora eran mayores de edad. La parte actora no había demandado más que a la madre, por haber sido dicha señora la única contraparte procesal del procedimiento en que se fijaron en su día las pensiones. La legitimación pasiva de la señora, nuestra cliente, resultaba innegable a pesar de que las pensiones se habían venido ingresando, desde su establecimiento, en cuentas de titularidad de los hijos, y ser todos ellos mayores de edad y venir cobrando la pensión directamente del padre. Nosotros habíamos planteado, en el escrito de contestación a la demanda, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haber sido demandados también los hijos beneficiarios de la pensión de alimentos, habida cuenta de su mayoría de edad y para evitarles las consecuencias perjudiciales de una extinción de la pensión sin haber sido oídos, lo que a nuestro entender comportaría indefensión.

Debo aclarar que habíamos formulado la excepción de falta de litisconsorcio, al amparo del artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por pura intuición, por sentido común y jurídico, confiando en el olfato. A pesar de haber dedicado un tiempo importante al estudio de la cuestión, no encontramos antecedentes favorables a nuestra tesis en el repertorio CENDOJ ni tampoco en los manuales de que disponíamos.

Subsidiariamente y como segundo escalón defensivo, habíamos solicitado, para el caso de desestimarse la excepción, que se notificara la pendencia del proceso a los hijos, al amparo del art. 14.2.1ª de la Ley de Enjuiciamiento (intervención provocada), a fin de que pudieran personarse si a su derecho interesara.

La vista dio comienzo y el abogado de la parte contraria tomó la palabra y desarrolló un alegato muy serio y enjundioso de jurisprudencia, defendiendo la improcedencia del litisconsorcio y solicitando la desestimación de la excepción. Y aquí es donde aparece la luminosa figura de la magistrada. Sorprendentemente para el compañero letrado y para mí mismo, la juez realizó una exposición metódica, sistemática, pausada y pedagógica, del estado de la cuestión en la doctrina y en la jurisprudencia, las vacilaciones operadas en la práctica de los tribunales durante los últimos años, la tendencia actual preponderante y, lo que más nos sorprendió, se refirió a una sentencia, que identificó y citó para que pudiera ser estudiada por las partes, tan reciente que tuvo que haber sido publicada en el repertorio de jurisprudencia del CGPJ apenas unos días antes. La idoneidad de la sentencia para resolver nuestro supuesto era perfecta por tratarse de un caso prácticamente idéntico.

La magistrada había estudiado el asunto con antelación. No se lo había dejado para los últimos cinco minutos antes de la vista, ni para ojear el expediente en la misma sala de vistas, ya con las partes en estrados, como tantas veces he podido presenciar. Había dedicado al expediente el tiempo necesario hasta hallar una resolución judicial de un tribunal colegiado con los suficientes elementos de identidad. Y no era fácil encontrar ese antecedente, doy testimonio de ello puesto que yo lo intenté con ahínco y no lo conseguí. A buen seguro estuvo trabajando en el asunto por la tarde, en su casa. O se privaría del rato del almuerzo, sin salir del despacho en toda la mañana. No es posible atender así de bien los procedimientos sin esfuerzo y sacrificio.

La estimación de la excepción, in voce, resultaba inapelable por la solidez de los argumentos de la juez. No hubo, por tanto, recurso contra su decisión. Al salir de la sala de vistas, los compañeros presentes como público comentaban, fascinados, la seriedad y solvencia profesional de la magistrada. Yo también quedé francamente admirado.

Y esa es la experiencia: el encuentro con una ciudadana de las que por derecho propio ejercería la jefatura en una sociedad jerárquica regida por la aristocracia del mérito y del trabajo.

La solución judicial a la controversia

Y de propina, para mis compañeros de profesión, por si les presenta un caso similar al que se ventilaba aquel día: la Sentencia de la Audiencia Provincial de Coruña de fecha 30-5-2018 en la que la juez sustentó su decisión.

En suma, esta sentencia maneja la siguiente teoría:

-En los casos en que el progenitor pide pensión de alimentos para un hijo mayor de edad que continúa a su cargo, opera la “teoría de la sustitución”, según la cual si bien el derecho a percibir alimentos corresponde siempre, por definición, al hijo mayor de edad que necdesita percibirlos al no tener aún capacidad económica propia (arts. 142 y ss. del C. Civil), la intención del legislador al introducir el segundo párrafo del art. 93 del Código, era crear una legitimación por sustitución, de tal forma que el progenitor (sustituto) en cuya compañía queda en el hogar familiar, puede ejercitar las acciones del hijo (sustituído), accionando en nombre propio.

-Sin embargo, en los casos en que sea el progenitor obligado al pago de alimentos el que solicite la extinción de la pensión alimenticia fijada en un proceso judicial, entonces debe ser llamado al litigio la persona mayor de edad afectada, pues se pretende suprimirle un derecho que tiene concedido él, ya que de no hacerse así, podrían ocasionarse graves problemas jurídicos y en particular, vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.2 de la Constitución Española).

Francisco Artero Montalván

Abogado

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